编辑|晋律解法
【案情简介】陈某与罗某于2007年4月28日登记结婚，婚后由于陈某不能生育，夫妻协商通过体外授精及代孕方式生育子女。陈某夫妇使用非法购买的卵子，出资委托第三人进行代孕。
2011年2月，一对异卵双胞胎出生。孩子出生后，一直由夫妻二人共同抚养。2014年2月9日，罗某因病离世。
此后，陈某单独抚养孩子。在整个代孕的过程中，基因母亲和代孕母亲身份不明。
2014年12月29日，罗某父母向法院提起诉讼，诉称代孕协议违法，罗某是两个孩子的生父，而陈某与孩子既无血缘关系，也未形成拟制血缘关系，主张自己是两个孩子祖父母，孩子生父去世，理应成为孩子的监护人，并要求被告将两个孩子交给自己抚养。
被告辩解称，代孕生子系双方意思真实的表示，孩子出生后亦由其与丈夫实际抚养，故应适用最高院1991年的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》推定为夫妻二人的婚生子女，自己当然具有监护人资格，拒绝交出孩子的监护权。
【案件争议】1.代孕的性质(合法与否)会对本案产生怎样的影响？
就代孕协议的本质来看，其属于民事行为。依据《民法总则》第一百四十三条规定，民事法律行为不能违反法律、行政法规的强制性规定，不能违背公序良俗。
在我国的司法实践中，界定代孕协议的效力，最受争议的是其是否违反法律或者公序良俗。
我国原卫生部颁发的《人工辅助生殖技术管理办法》第三条规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构及其人员不得实施代孕技术；
2015年4月3日，包括国家卫生与计划生育委员会办公室在内的12个单位在《关于印发开展打击代孕专项行动工作方案的通知》中规定严格禁止代孕；
2016年3月14日，卫计委举行了两次会议:一是代孕的法律研讨会，二是研究对非法代孕活动开展专项打击行动的动员会。
通过这两次会议，与会者达成共识，通过部门规章对公民生育权进行限制，有违反法律保留原则和比例原则的嫌疑。
原卫生部的规定只是行政规章，没有限制人民权利的法律效力，不能作为禁止代孕的法律依据。
而且原卫生部规章禁止的只是医务人员和医疗机构。事实上，因代孕引发的纠纷依然存在，并没有因为这一规章的实施而被遏制。
如果说打击非法代孕是合理的，但是把所有的代孕都认当作非法予以打击，则存在严重的法律适用问题，有以言代法之嫌。另外，“一刀切”地完全禁止代孕，也不符合我国法治现代化的客观要求。
2.陈某是否是两个孩子的法律母亲？是否对两个孩子享有法定监护权？
而根据相关法律法规法，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。
因此，代孕子女依法享有同等的抚养、继承等权利及履行相应的义务。
而在法律关系上，代孕妈妈与所生的小孩属于自然血亲下母子关系，其享有作为母亲对儿女的所有权利，如争取抚养权、探视权等，也应尽到作为母亲应尽到的义务，如给与抚养费、教育费等。
因此，现实中因代孕妈妈主张对所生小孩权利所引起的纠纷不胜枚举，这就涉及到继子女的行为、儿童利益最大化、母亲的认定种种复杂情况。
作为认定亲子关系基础的代孕协议无效，不会产生变更当事人权利义务关系的法律效果。虽然两个孩子是在夫妻二人婚姻关系存续期间出生，但陈某既不是分娩者，也不是基因提供者，其与两个孩子并无自然血亲关系，两个孩子不是她与罗某的婚生子女。
本案中代孕母和基因母身份不明，罗某是两个孩子生物学上的父亲，说明罗某作为生父已做出实际的自愿认领行为，故法律上的亲生父亲应为罗某。
因此，代孕子女是罗某婚后与其他女子以代孕的方式生育的子女，属于婚姻缔结以后，罗某的非婚生子女。
【案件评析】随着医疗技术的发展和不孕人群的扩大，现实生活中代孕现象已不乏其例，由其引发的监护权争议更是叫嚣日上。
监护权确定以后，当监护人不依法履行监护职责，侵害被监护人的利益，而代孕子女由于身份特殊，自身又没有能力维护自己的合法权益，这就需要建立一个监护监督制度维护代孕子女的合法权益。当然，监护监督的建立也要遵循一定的原则。
笔者认为在进行监护监督的构建过程中，儿童最大利益原则应是立法以及司法实践首先考量的因素。
而在刚通过的《民法总则》中并没有体现这一原则，为此，可以在以后的立法中规定：跟儿童有关的一切问题都应该依据儿童最大利益原则，以正式确定“儿童最大利益原则”，这样既有利于为我国儿童最大利益的实现，也可以为司法实践提供指导。
具体到代孕子女的监护监督制度上，当监护人不能履行监护职责或者说是失去了监护能力时，应该把保障代孕子女享有被抚养教育的权利放在第一位。
代孕子女监护监督制度还需兼顾维持生长环境的稳定性与适应性原则。虽然，儿童最大利益是首要考虑的因素，但也不能忽略生长环境对代孕女的影响。
尤其是当监护人履行监护职责不当，侵害被监护人的权利时，但又不会侵害到被监护人的生命健康，监护监督人在做出相应的行为决定时，应该充分考虑对代孕子女身心可能造成的伤害和维持生长环境的稳定性与适应性。
兼顾和平衡各方的利益关系，灵活运用儿童最大利益原则，在适用法律上均衡思量，不拘泥于法条，这是建立监护监督制度的前提所在。